L’1.02.2022 è entrata in vigore la Legge 23.12.2021, n. 238 (c.d. Legge europea 2019-2020, pubblicata in Gazzetta ufficiale del 17.01.2022) con cui (i) è stato modificato l’ambito di applicazione della disciplina sanzionatoria in materia di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato (ii) è stato esteso i casi di esenzione da tale disciplina alle negoziazioni di strumenti mobiliari o operazione collegate (iii) è stata ripristinata la criminalizzazione per l’insider c.d. secondario (iv) è stato innalzato a quattro anni (da tre) il periodo massimo di reclusione per reati connessi ad operazioni concernenti talune tipologie di strumenti finanziari (v) è stato circoscritto al solo “profitto” l’oggetto della confisca in caso di condanna per i reati di “Abuso di informazioni privilegiate” e di “Manipolazione del mercato”.
Il legislatore, nell’ambito del processo di periodico e diretto adeguamento dell’ordinamento italiano a quello comunitario tracciato dalla L. 24.12.2012, n. 234, al fine di superare alcuni motivi di contestazione sollevati dalla Commissione europea con procedura di infrazione ha, in particolare, reintrodotto la penale rilevanza delle condotte tipiche del delitto di cui all’art. 184 TUF (ridenominato «Abuso o comunicazione illecita di informazioni privilegiate. Raccomandazione o induzione di altri alla commissione di abuso di informazioni privilegiate») poste in essere dall’insider c.d. secondario, ossia da colui che, pur approfittando della comunicazione di informazioni privilegiate da parte di un insider primario, non abbia partecipato, direttamente, al processo di formazione delle stesse.
Nel capo II dedicato alle «Disposizioni in materia di spazio di libertà, sicurezza e giustizia», l’art. 26 comma I lett. c) della legge menzionata ha riformulato l’art. 184 del D.Lgs.vo 24.02.1998, n. 58 (c.d. TUF), punendo, al comma III, con la «reclusione da un anno e sei mesi a dieci anni e con la multa da euro ventimila a euro due milioni e cinquantamila», chiunque «fuori dei casi di concorso nei reati di cui ai commi 1 e 2», «essendo in possesso di informazioni privilegiate per ragioni diverse da quelle indicate ai commi 1 e 2 e conoscendo il carattere privilegiato di tali informazioni commette taluno dei fatti di cui al comma 1».
Se la riforma introdotta con L. 18.04.2005, n. 62 aveva profondamente modificato l’assetto configurato dal previgente art. 180 D.Lgs.vo n. 58/1998, in particolare, mediante la depenalizzazione della condotta del c.d. insidersecondario, confluita in un’ipotesi di illecito amministrativo – pur pesantemente sanzionata dall’art. 187 bis comma IVTUF in via pecuniaria (con multa da euro centomila a euro quindici milioni) – con la recente novella il Legislatore è, dunque, tornato sui propri passi, riassegnando valenza penale alle condotte di “trading”, («acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime»), “tipping” («comunica informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione della funzione o dell’ufficio») e “tuyautage” («raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate») commesse da un soggetto diverso dall’insider primario.
Ricollocando l’insider secondario fra i soggetti attivi della fattispecie di cui all’art. 184 TUF, sia pur colpito, per il minor disvalore, da limiti edittali inferiori rispetto a quelli riservati all’insider primario – punito con la reclusione da due a dodici anni (e la multa da euro ventimila a euro tre milioni) – la novella ha reso (nuovamente) indifferente sul piano dell’incriminazione la distinzione fra l’outsider che concorra ex art. 110 c.p. con l’insider primario e, appunto, l’insider secondario, distinzione che conserva rilevanza, ora, solo ai fini del trattamento sanzionatorio penale applicabile.
Sul confine, pertanto, fra il comportamento dell’insider secondario e quello del concorrente con l’insider primario – ossia, secondo la giurisprudenza, fra chi (il primo) sfrutta od usa l’informazione privilegiata ricevuta per porre in essere comportamenti di “trading”, “tipping” o “tuyautage” a proprio esclusivo vantaggio o comunque del tutto autonomi rispetto ai comportamenti abusivi dell’insider primario e chi (il secondo), invece, collabora nelle forme sopra indicate con l’insider primario nella realizzazione delle condotte abusive [Trib. Milano, sez. III pen., 25.10.2006 – 23.1.2007, Carpoca; Cass. pen., sez. V, 7.11.2008, n. 48005] – non si gioca più l’alternativa “secca” fra reato e illecito amministrativo, ma la quantificazione della pena detentiva (e pecuniaria) applicabile.
Resta ferma, comunque, la previsione dell’art. 187-bis TUF [“Abuso e comunicazione illecita di informazioni privilegiate”] che, «salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato», punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila euro a cinque milioni di euro chiunque viola il divieto di abuso di informazioni privilegiate e di comunicazione illecita di informazioni privilegiate di cui all’articolo 14 del regolamento (UE) n. 596/2014.
L’inquadramento dell’insider secondario fra gli autori qualificati del delitto ex art. 184 TUF, quale reato c.d. presupposto, ex art. 25 sexies D.Lgs.vo 8.06.2001, n. 231 della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, si rifletterà, inevitabilmente, sull’adeguamento del Modello di organizzazione e di gestione e dei relativi protocolli di attuazione delle decisioni dell’ente, in chiave, ad esempio, di rafforzamento dei presidi alla corretta formazione, aggiornamento e monitoraggio dell’insider list e di coloro che, in forma permanente od occasionale, abbiano accesso alle informazioni privilegiate.
Il citato art. 26 comma I lett. e) ha, altresì, novellato l’art. 187 comma I TUF stabilendo che «In caso di condanna per uno dei reati previsti dal presente capo è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto», espungendo dal testo ogni riferimento al prodotto e ai beni utilizzati per commetterlo.
Ricalibrando l’oggetto della confisca (anche per equivalente) sul solo profitto dei reati di insider trading e di market abuse, il Legislatore, come esplicitato nella relazione illustrativa al testo, ha inteso garantire “la conformità della disciplina ablatoria penale ai principi costituzionali e europei di proporzionalità e adeguatezza delle pene”.
In effetti la riforma, sul punto, ha esportato ai reati in esame gli effetti prodottisi, in relazione ai simmetrici illeciti amministrativi, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale (Corte cost., 10.05.2019, n. 112) che, in accoglimento della questione sollevata dalla Corte di cassazione civile (Cass. civ., sez. II, ord. 6.02.2018) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 187-sexies del D.lgs.vo n. 58 del 1998, nella parte in cui prevedeva la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, e non del solo profitto.
La novella si colloca, pertanto, nell’alveo della questione interpretativa riguardante il significato da attribuire alla nozione di “beni utilizzati” per la commissione dei fatti in esame (insider trading e market abuse), non assimilabile alla locuzione, adottata anche nelle fonti comunitarie cui il nostro ordinamento ha dato attuazione, di “provento del reato”, che ricomprende “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo” [Cass. Pen. sez. un., 28.04.1999 n. 9, Bacherotti].
Entro tale nozione potevano, dunque, includersi non solo i beni materiali strumentali alla commissione degli illeciti di market abuse (si pensi, ad esempio, ai terminali informatici impiegati per la diramazione di una mendace informazione price sensitive al mercato o per l’esecuzione di trading speculativo effettuato sulla scorta di una inside information), ma anche le somme investite dall’autore della condotta per la speculazione illecita.
Sull’evidente considerazione che l’investimento effettuato supera, immancabilmente, il profitto conseguito (che anzi potrebbe persino mancare senza per questo escludere l’integrazione degli illeciti), l’adesione al secondo orientamento consentiva alla confisca di colpire valori esponenzialmente superiori al provento del reato (o dell’illecito amministrativo), generando evidenti tensioni rispetto ad alcuni parametri di rango costituzionale e comunitario.
Se, invero, la confisca di valore ha, come riconosciuto dalla giurisprudenza, natura sanzionatoria, la manifesta sproporzione fra profitto e valori suscettibili di ablazione, introduceva una possibile collisione fra l’art. 187 TUF e la Carta fondamentale, nella parte in cui, attraverso la confisca dei beni impiegati per la commissione del fatto, quella sproporzione consentono.
Su tali premesse, la Suprema Corte civile aveva sollevato incidente di costituzionalità dell’art. 187 sexies TUF (riguardante gli illeciti amministrativi, ma a fortiori esportabile ai reati in esame) in relazione agli artt. 3, 42 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento all’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU, nonché agli artt. 11 e 117 Cost., con riferimento agli artt. 17 e 49 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE), nella parte in cui tale norma assoggetta a confisca per equivalente non solo il profitto dell’illecito, ma anche i mezzi impiegati per commetterlo, come detto accolta dalla Consulta.
L’espunzione normativa del “prodotto” dei reati in oggetto e dei “beni utilizzati per commetterlo” dall’art. 187 TUF mirano, pertanto, in sede applicativa, a scongiurare l’esponenziale moltiplicazione dei valori confiscabili (e dunque sequestrabili in fase cautelare), contenendola ai proventi causalmente riconducibili ai fatti illeciti commessi e di entità ad essi proporzionale.
